​Directive sur les marchés d'instruments financiers (MiFID II)

​Directive sur les marchés d'instruments financiers (MiFID II)

La MiFID II, la Directive sur les marchés d'instruments financiers qui abroge la MiFID I, a été adoptée en mai 2014. Ses dates de transposition et d'application ont été reportées d'un an : les Etats membres doivent désormais transposer les nouvelles règles d'ici le 2 juillet 2017 et celles-ci seront d'application à partir du 3 janvier 2018.

En se fondant sur les règles déjà existantes, la MiFID II renforce la protection des investisseurs en introduisant de nouvelles exigences en matière d'organisation et de conduite. Durant le processus législatif, le BIPAR et son groupe de travail sur la MiFID II se sont efforcés d'expliquer aux législateurs nationaux et européens leurs positions sur les dispositions concernant les intermédiaires et les conseillers financiers, notamment sur l'interdiction des commissions dans le cas de conseils indépendants, sur les exigences d'amélioration de la qualité dans le cas de commissions, sur les exigences relatives aux connaissances et aux compétences, sur les dispositions imposant des charges supplémentaires injustifiées aux intermédiaires PME et aux conseillers financiers, telles que les exigences sur la gouvernance des produits, etc.

Dispositions clés de la MiFID II pour les intermédiaires/conseillers financiers

Exemptions optionnelles (Article 3)

Les sociétés qui sont réglementées au niveau national, qui ne détiennent pas de fonds des clients et qui reçoivent et transmettent seulement des ordres et/ou fournissent des conseils, comme les intermédiaires financiers, peuvent être exemptées par les Etats membres du régime MiFID II. Cependant, certaines exigences de la MiFID II doivent être appliquées à ces sociétés de manière analogue. Il s'agit des conditions et des procédures d'agrément et de surveillance continue, des règles de conduite (y compris l'interdiction des commissions pour les conseils indépendants), des exigences organisationnelles (exigence de conserver des enregistrements par exemple). Ces sociétés exemptées doivent être couvertes par un système d'indemnisation des investisseurs ou par une assurance RC professionnelle. Enfin, ces sociétés ne bénéficient pas de la licence unique de la MiFID II pour exercer des activités transfrontalières.

Conflits d'intérêts (Article 23)

Les entreprises doivent prendre "toute mesure appropriée pour détecter et éviter ou gérer les conflits d'intérêts se posant entre elles-mêmes, y compris leurs directeurs, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et leurs clients ou entre deux clients lors de la prestation de tout service d'investissement et de tout service auxiliaire ou d'une combinaison de ces services, y compris ceux découlant de la perception d'incitations en provenance de tiers ou de la structure de rémunération et d'autres structures incitatives propres à l'entreprise d'investissement".

Dans le cas où la prévention des conflits d'intérêts ne garantit pas que les risques de porter atteinte aux intérêts du client seront évités, l'entreprise doit clairement informer le client, avant d'agir en son nom, de la nature générale et/ou de la source de ces conflits d'intérêts ainsi que des mesures prises pour atténuer ces risques. Les actes délégués de la MiFID II définissent en outre les mesures à prendre aux fins de détecter, de prévenir, de gérer et de révéler les conflits d'intérêts. Ils définissent également les critères pertinents pour déterminer les types de conflits d'intérêts dont l'existence peut porter atteinte aux intérêts des clients (voir ci-dessous).

Exigences en matière d'information, conseils indépendants, vente croisée (Article 24)

Les entreprises d'investissement doivent agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients. Toutes les informations adressées aux clients doivent être correctes, claires et non trompeuses. Les initiateurs doivent concevoir des produits pour un marché cible défini, avoir une stratégie de distribution compatible et prendre des mesures raisonnables qui garantissent que l'instrument financier est distribué auprès du marché cible.

Les entreprises doivent comprendre les produits qu'elles proposent ou recommandent, doivent évaluer la compatibilité des instruments financiers avec les besoins des clients, en tenant aussi compte du marché cible défini de clients finaux et doivent veiller à ce que les instruments financiers ne soient proposés ou recommandés que lorsque c'est dans l'intérêt du client. Des informations doivent être fournies sur l'entreprise et ses services, sur les instruments financiers et stratégies d'investissement proposées, sur les plateformes d'exécution ainsi que sur tous les coûts et frais liés.

Lorsque des conseils en investissement sont fournis, l'entreprise doit indiquer au client, en temps utile et avant la fourniture des conseils :

  • si les conseils sont fournis de manière indépendante;
  • s'ils reposent sur une analyse large ou plus restreinte de différents types d'instruments (concept de liens étroits);
  • si l'entreprise fournira au client une évaluation périodique du caractère approprié des instruments financiers recommandés.
  • doit évaluer un éventail suffisant d'instruments disponibles sur le marché (diversifiés quant à leur type et à leurs émetteurs ou à leurs fournisseurs, et non limités aux produits émis ou fournis par l'entreprise elle-même ou par des entités ayant des liens étroits avec l'entreprise);
  • ne doit pas accepter et conserver des honoraires, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d'un tiers en rapport avec la fourniture du service aux clients (les avantages non monétaires mineurs sont autorisés à certaines conditions).
  • n'ait pour objet d'améliorer la qualité du service concerné au client; et
  • ne nuise pas au respect de l'obligation de l'entreprise d'agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle au mieux des intérêts de ses clients.

Les informations sur tous les coûts et frais liés (concernant les services d'investissement ou auxiliaires) doivent inclure le coût des conseils, s'il y a lieu, le coût des instruments financiers recommandés au client ou commercialisés auprès du client et la manière dont le client peut s'en acquitter, ce qui comprend également tout paiement par des tiers (ces informations doivent être totalisées et une ventilation par poste doit être fournie à la demande du client).

Le cas échéant, ces informations doivent être fournies au client régulièrement, au minimum chaque année, pendant la durée de vie de l'investissement. Les informations doivent être fournies sous une forme compréhensible (les Etats membres peuvent autoriser une forme normalisée).

Lorsqu'une entreprise informe le client que le conseil en investissement est fourni de manière indépendante, elle :

Les entreprises ne sont pas considérées comme respectant les règles en matière de conflits d'intérêts ou remplissant l'obligation d'agir honnêtement, etc. lorsqu'elles versent ou reçoivent une rémunération à ou par toute partie, à l'exclusion du client (ou de la personne agissant au nom du client), à moins que la rémunération :

Le client doit aussi être clairement informé de l'existence, de la nature et du montant des paiements et avantages, ou lorsque ce montant ne peut être établi, de son mode de calcul, avant que le service ne soit fourni. Le cas échéant, l'entreprise informe également le client des mécanismes de transfert de la rémunération au client.

La rémunération ou l'évaluation des résultats de ses employés ne doit pas être faite d'une façon qui aille à l'encontre de l'obligation d'agir au mieux des intérêts des clients (en particulier, aucune disposition sous forme de rémunération ne doit être prise qui pourrait encourager les employés à recommander un instrument financier particulier à un client alors qu'un instrument différent correspondant mieux aux besoins de ce client pourrait être proposé).

En ce qui concerne les ventes croisées, lorsqu'un service d'investissement est proposé avec un autre service ou produit dans le cadre d'une offre groupée ou comme condition à l'obtention de l'accord ou de l'offre groupée, l'entreprise doit indiquer au client s'il est possible d'acheter séparément les différents éléments et fournir des justificatifs séparés des coûts et frais inhérents à chaque élément. Dans le cas de ventes croisées, le texte requiert que l'offre groupée soit adéquate et appropriée (voir ci-dessous). L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a établi des lignes directrices pour l'évaluation et la surveillance des pratiques de ventes croisées (voir article sur les AES).

Les Etats membres peuvent, dans des cas exceptionnels, imposer aux entreprises d'investissement des exigences supplémentaires pour les matières régies par l'article 24. La MiFID II prévoit des actes délégués pour s'assurer que les entreprises d'investissement respecteront les principes énoncés dans l'article 24 (voir ci-dessous).

Connaissances et compétences, adéquation, caractère approprié (article 25)

Les entreprises doivent s'assurer et prouver, sur demande, que les personnes physiques qui donnent des conseils en investissement ou des conseils possèdent les connaissances et compétences nécessaires. Les Etats membres doivent publier les critères utilisés pour évaluer les connaissances et les compétences des entreprises. ESMA a publié des lignes directrices sur l'évaluation des connaissances et des compétences (voir ci-dessous). La clause sur les connaissances et compétences ne fait pas partie des exigences que les Etats membres doivent appliquer d’une "manière analogue" aux entreprises exemptées.

Le test d'adéquation implique que lorsque les entreprises fournissent des conseils, elles doivent se procurer les informations nécessaires concernant les connaissances et l'expérience du client en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière, y compris sa capacité à subir des pertes, et ses objectifs d'investissement, y compris sa tolérance au risque. La déclaration d'adéquation, précisant les conseils prodigués et de quelle manière ceux-ci répondent aux préférences, aux objectifs et aux autres caractéristiques du client de détail, devra être donnée sur un support durable.

Lorsqu'aucun conseil n'est donné, le test du caractère approprié est requis. L'entreprise doit en effet demander au client de fournir des informations sur ses connaissances et sur son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé. Si l'entreprise estime que le produit ne convient pas au client, elle l'en avertit. Cet avertissement peut être transmis sous une forme normalisée. Dans des conditions particulières et si les sociétés fournissent des services qui consistent uniquement à exécuter ou recevoir et transmettre les ordres des clients avec ou sans services auxiliaires, les Etats membres peuvent autoriser ces sociétés à ne pas effectuer le test du caractère approprié.

Niveaux 2 et 3 et action du BIPAR

ESMA a initié différentes consultations, d'une part sur le projet de formulation des actes délégués et d'exécution (avis technique d'ESMA à la Commission européenne, fourni fin décembre 2014) et, d'autre part, sur les normes techniques (normes techniques d'exécution (NTE) et de réglementation (NTR)). Le BIPAR a répondu à ces consultations avant la soumission de l'avis d'ESMA à la Commission et a par ailleurs entrepris des actions une fois l'avis publié, notamment en ce qui concerne les règles sur l'amélioration de la qualité, la gouvernance des produits et les exigences organisationnelles.

En ce qui concerne les lignes directrices de niveau 3, le BIPAR et son groupe de travail ont aussi répondu aux différentes consultations d'ESMA et ont discuté de la position du BIPAR avec des responsables de l'UE chargés des dossiers.

  • Actes délégués

En avril 2016, la Commission européenne a publié une Directive déléguée et un Règlement délégué couvrant plusieurs points importants pour le BIPAR. Le Parlement européen et le Conseil de l'UE n'ont pas exprimé d'objections par rapport à ces textes durant la période d'examen. Les textes ont été publiés au Journal officiel de l'UE le 31 mars 2017, presqu'un an après. Ils seront d'application à la même date que la MiFID II, à savoir le 3 janvier 2018.

La Directive déléguée comprend des dispositions de niveau 1 sur la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, sur les obligations en gouvernance des produits, sur les règles applicables à la fourniture ou à la réception d'honoraires, de commissions ou d'autres avantages pécuniaires ou non pécuniaires.

En ce qui concerne la gouvernance des produits, le BIPAR est en faveur de ce principe pour les fabricants de produits. Les règles sur la gouvernance des produits ne devraient cependant pas transférer la responsabilité du fabricant au distributeur, ce qui, selon le BIPAR, est le cas dans la Directive déléguée actuelle. Le BIPAR n'est pas favorable à l’obligation pour les distributeurs de fournir au fabricant des informations sur les ventes. Quant à l'"amélioration de la qualité"[1] sur laquelle le BIPAR a été très actif, le BIPAR n’est pas d'accord que dans un marché hautement concurrentiel, la rémunération soit surveillée et réglementée à un tel niveau de détail. Le BIPAR est favorable à ce que la liste de services supplémentaires ou "d'un plus haut niveau" ne soit pas exhaustive dans la Directive déléguée. Le BIPAR estime que la collecte de preuves requises des entreprises pour prouver l’amélioration de la qualité, constitue une charge administrative lourde, notamment pour les petites entreprises.

Le Règlement délégué concerne "les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes". Il comprend des précisions sur le texte de niveau 1 de la MiFID II, entre autres, sur :

  • les exigences organisationnelles, y compris les conflits d'intérêts,
  • les conditions d'exercice applicables aux entreprises, telles que :
    • comment fournir des informations correctes, claires et non trompeuses,
    • les informations nécessaires à fournir aux clients (sur l'entreprise, les instruments financiers, les coûts et frais liés),
    • les exigences en matière de conseils : les informations à fournir sur le type et la portée des conseils, sur l'éventail d'instruments dans le conseil ainsi que des précisions sur les conseils indépendants, y compris l'interdiction pour une même personne de fournir des conseils indépendants et non indépendants,
    • l'évaluation de l'adéquation et le rapport d'adéquation et l'évaluation du caractère approprié,
    • le compte-rendu aux clients,
    • la tenue de registres, y compris l'enregistrement des conversations téléphoniques ou des communications électroniques.

Le BIPAR a commenté sur la proportionnalité des dispositions du Règlement délégué. Il considère par exemple que les exigences relatives à la tenue de registres, sont disproportionnées, surtout pour les petites entreprises que le BIPAR représente.

Le Règlement délégué inclut aussi une définition de la rémunération : "toute forme de paiements ou d'avantages financiers ou non financiers fournis directement ou indirectement par des entreprises à des personnes concernées dans le cadre de la fourniture de services d'investissement ou auxiliaires à des clients".

Le 31 mars 2017, un autre Règlement délégué portant, entre autres, sur les pouvoirs d'intervention pour les produits a été publié au Journal officiel. Il établit des critères et des facteurs qu'ESMA, EBA et les autorités compétentes nationales doivent prendre en considération lorsqu'elles envisagent d'utiliser leurs pouvoirs d'intervention. Elles peuvent le faire en cas de craintes sérieuses pour la protection des investisseurs ou de menace au bon fonctionnement et à l’intégrité des marchés financiers ou des marchés de matières premières, ou à la stabilité de tout ou partie du système financier de l'Union ou d'au moins un Etat membre.

  • Normes techniques de réglementation (NTR) et normes techniques d'exécution (NTE)

Les NTR et les NTE doivent être de nature technique, ne doivent pas impliquer des décisions stratégiques ou des choix politiques, et leur contenu doit être délimité par les actes sur lesquels elles sont basées. Ces normes portent, entre autres, sur les exigences s'appliquant aux plateformes de négociation, aux instruments dérivés sur matières premières, aux communications de données sur le marché, aux critères selon lesquelles une activité peut être considérée comme une activité à titre accessoire en vertu de la MiFID, ou sur des informations et des exigences concernant l'autorisation des entreprises d'investissement. Celles-ci contiennent des exigences d'informations à respecter au moment de la procédure d'autorisation (informations sur les capitaux, sur l'organisation de l'entreprise, etc.) ainsi que des exigences pour la gestion et pour les actionnaires et les associés détenant une participation qualifiée (par exemple des exigences dans le cas où une personne physique gère une entreprise d'investissement).

Certaines de ces normes n'ont pas encore été publiées au Journal officiel de l'UE.

  • Lignes directrices de niveau 3

ESMA a publié des consultations portant sur des lignes directrices relatives à la vente croisée, aux titres de créance complexes et les dépôts structurés ainsi qu'à l'évaluation des connaissances et des compétences. Elle a par ailleurs initié des consultations sur les lignes directrices concernant la gouvernance des produits et l'évaluation de l'aptitude des membres des organes de direction et des titulaires de postes clés

Les lignes directrices ne sont pas contraignantes mais sont soumises à la procédure "de conformité ou d'explication". Les autorités compétentes ont deux mois à partir de la publication de ces lignes directrices dans toutes les langues de l'UE pour confirmer si elles s’y conforment ou si elles ont l’intention de s’y conformer. Dans le cas où une autorité compétente ne s’y conforme pas ou n’a pas l’intention de s’y conformer, elle doit préciser ses raisons. L'application des lignes directrices suit la date d'application de la MiFID II (3 janvier 2018).

Les lignes directrices sur les titres de créance complexes et les dépôts structurés ont pour objectif de renforcer la protection des investisseurs en apportant des précisions sur les types d'instruments financiers et de dépôts structurés qui peuvent être fournis sans un test du caractère approprié (c.-à-d. sans qu'une entreprise doive évaluer les connaissances et l'expérience du client). Le BIPAR a répondu à la consultation sur ce projet de lignes directrices, en soutenant dans une large mesure les exemples et définitions fournis sur la complexité dans le document de consultation. Le BIPAR a demandé plus d’arguments détaillés sur les raisons et les conditions suivant lesquelles des produits packagés devraient être considérés comme des produits complexes aux fins des orientations d'ESMA. Toutes les versions linguistiques de la version finale des lignes directrices ont été publiées le 4 février 2016. ESMA a retiré les produits packagés du champ d’application, en indiquant qu’ils devraient être classés en tant qu'instruments "complexes", conformément aux critères applicables à tout autre instrument financier.

Les lignes directrices sur l'évaluation des connaissances et des compétences visent à "renforcer la protection des investisseurs en accroissant les connaissances et les compétences des personnes physiques qui fournissent des conseils en investissement ou des informations sur les instruments financiers, des services d’investissement ou des services auxiliaires aux clients pour le compte de sociétés d’investissement". La disposition sur les connaissances et les compétences de la MiFID II ne fait pas partie des exigences que les Etats membres doivent appliquer de manière analogue aux entreprises exemptées s’ils décident d'utiliser l'exemption optionnelle de la MiFID II. Le BIPAR a répondu à la consultation sur ces lignes directrices, en soutenant la clause de droits acquis pour le personnel déjà actif mais en exprimant sa préoccupation concernant le niveau de détail des exigences en matière de connaissances et de compétences. Toutes les versions linguistiques des lignes directrices ont été publiées le 22 mars 2016. Leur version finale est beaucoup plus stricte que le texte de la consultation. Le BIPAR et ses membres ont critiqué la suppression de la clause des droits acquis pour le personnel existant et l'introduction d'une exigence d'expérience de six mois.

Les lignes directrices sur la vente croisée : l’intention initiale des AES (EIOPA, EBA et ESMA) était de publier des lignes directrices conjointes couvrant toutes les pratiques de vente croisée en place dans les secteurs bancaire, de l’assurance et des valeurs mobilières. Au final, seule ESMA a publié des lignes directrices sur les pratiques de vente croisée de la MiFID II (ESMA évoque des raisons juridiques et de calendrier).

Toutes les versions linguistiques de la version finale des lignes directrices ont été publiées le 11 juillet 2016. Ces lignes directrices visent à :

  • améliorer la transparence lorsque des produits différents font l’objet de ventes croisées;
  • obliger les entreprises à fournir aux investisseurs toutes les informations nécessaires en temps opportun et de manière claire;
  • traiter les conflits d’intérêts résultant de modèles de rémunération;
  • et améliorer la compréhension des clients quant à l’achat séparé de produits proposés dans un pack.

Le BIPAR a répondu à la consultation conjointe des AES, et a, entre autres, critiqué l'introduction d'une ligne directrice sur les exigences et les besoins ou l'adéquation et le caractère approprié étant donné que ces aspects sont déjà réglementés dans des législations spécifiques et qu'il faut éviter toute contradiction ou redondance. Cette ligne directrice n’a pas été retenue.

Entre octobre 2016 et janvier 2017, ESMA a consulté sur le projet de lignes directrices concernant la gouvernance des produits, en particulier sur l'évaluation du marché cible. Dans sa réponse à cette consultation, le BIPAR était très préoccupé par le fait que le projet de lignes directrices transférait la responsabilité des fabricants aux distributeurs en ce qui concerne l’évaluation du marché cible. Par exemple, les distributeurs deviennent entièrement responsables de la définition du marché cible pour les produits fabriqués avant l’entrée en vigueur de la MiFID II. Les lignes directrices finales devraient être publiées au deuxième trimestre 2017.

Entre octobre 2016 et janvier 2017, ESMA et EBA ont lancé une consultation sur un projet commun de lignes directrices relatives à l'évaluation de l'aptitude des membres des organes de direction et des titulaires de postes clés, dans le cadre de la Directive sur les exigences de fonds propres et de la MiFID II. Ce projet de lignes directrices traite, entre autres, des critères pour évaluer les connaissances individuelles et collectives des membres des organes de direction, leur honorabilité, leur formation, etc. Il évoque la nécessité d’appliquer la proportionnalité et énumère les critères dont il faut tenir compte lors de la mise en œuvre du principe de proportionnalité, tels que le taille de l’entreprise, les activités autorisées, la nature et la complexité des produits, les contrats ou les instruments proposés. Le BIPAR s'est prononcé en faveur de la proportionnalité mais s'est interrogé sur la mise en œuvre de ce principe dans la pratique, notamment aux petites entreprises.

  • Questions et réponses

En 2016 et 2017, ESMA a publié plusieurs séries de questions et réponses sur la mise en application des sujets liés à la protection des investisseurs dans le cadre de la MiFID II. L’objectif de ces questions et réponses est de "promouvoir des approches et pratiques prudentielles communes concernant la mise en application des sujets liés à la protection des investisseurs dans le cadre de la MiFID II et de MiFIR, en fournissant des réponses aux questions posées par le public, les acteurs du marché et les autorités compétentes en rapport avec la mise en œuvre pratique des exigences de la MiFID II/de MiFIR".

Les questions et réponses traitent de sujets tels que :

  • Conseil en investissement indépendants
  • Enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques
  • Incitations (en matière de recherches)
  • Information sur les frais et les coûts
  • Adéquation

Ces questions et réponses ne constituent pas une nouvelle politique et sont révisées régulièrement afin de les actualiser là où cela s’avère nécessaire et afin de déterminer si certaines informations doivent être converties en lignes directrices et recommandations.

Report de la MiFID II

Etant donné que le développement des règles de niveau 2 de la MiFID II a pris beaucoup plus de temps que prévu, différentes parties intéressées, dont le BIPAR, ont demandé un report de la date de mise en application de la MiFID II. Le BIPAR a demandé un report complet de l'ensemble de la MiFID II, y compris des dispositions importantes sur la protection des investisseurs qui concernent les intermédiaires (certaines parties ont suggéré un report partiel de la MiFID II, limité uniquement aux parties de la Directive portant sur l'infrastructure de collecte des données).

Un délai d’un an supplémentaire pour la transposition et l'application de la MiFID II dans son entièreté a finalement été accordé par les institutions européennes et publié au Journal officiel de l'UE le 30 juin 2016.



[1] Le BIPAR a été très actif sur l'interprétation de ce concept. Le projet d'avis d'ESMA sur les actes délégués avait donné une interprétation à l'amélioration de la qualité, ce qui a abouti de fait à une interdiction des commissions.

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